الكفالة في القانون المدني
ما هي الكفالة :
عرفت المادة 950 قانون مدني الكفالة بانها : “الكفالة ضم ذمه الى ذمه في المطالبة بتنفيذ التزام ” وهذا التعريف يؤخذ عليه انه غير مانع فهو لا يكفي لتمييز الكفالة عن بعض النظم القانونية القريبة منها . فالتضامن مثلا يمكن ان ينطبق علية هذا التعريف، لذلك كان لا بد ان يأتي تعريف الكفالة مانعا جامعا، لذلك كان تعريف المادة 625 من القانون المدني البولوني أدق حيث عرف الكفالة بانها ” الكفيل بمقتضى عقد الكفالة يلتزم تجاه الدائن بتنفيذ التزام المدين، إذا لم يقم المدين نفسه بتنفيذه” وقد اخذ بهذا التعريف كل من القانونين اللبناني والمصري .
والسبب الذي دفع المشرع الاردني للأخذ بالتعريف المشار اليه أعلاه (م950) لعقد الكفالة هو تبنيه لوجهه النظر الإسلامية وبالخصوص الاتجاه السائد في الفقه الحنفي الذي يجيز للدائن المكفول له مطالبة المدين أو الكفيل أو مطالبتهما معا، لذلك فان تعريف الكفالة كما جاء في المادة 950 يكون كافيا على وجهه نظر ماهية عقد الكفالة في القانون المدني الأردني .
الكفالة ضمانة شخصية
الكفالة من أهم الضمانات الشخصية فهي تحقق مصلحة كل من الدائن والمدين، فهي تحقق الأمن والطمأنينة للدائن بوجود شخص ثاني يمكن أن يسأله الوفاء عند تخلف المدين عنه، كما أنها تحقق مصلحة المدين في تسهيل عملية ائتمانية ومن ثم يستطيع أن يحصل على ما يريد من قروض.
وللكفالة أهمية كبيرة نتيجة لتزايد المعاملات المالية في المواد الاستهلاكية عن طريق نظام البيع بالتقسيط، فهي تُعد أبرز صور التأمينات الشخصية لأنها تحقق هدفين وهما الضمان والائتمان.
وقد عرف القانون المدني الأردني الكفالة في المادة (950) بأنها : “ضم ذمة إلى ذمة في المطالبة بتنفيذ التزام” . وعرفت محكمة التمييز الأردنية الكفالة بأنها : “عقد يكفل شخص بمقتضاه تنفيذ التزام بأن يتعهد للدائن بأن يفي بهذا الالتزام إذا لم يوفِ به المدين نفسه”.
تعريف عقد الكفالة
وعرف القانون المدني المصري الكفالة بانها : “الكفالة عقد بمقتضاه يكفل شخص تنفيذ التزام بأن يتعهد للدائن بأن يفي بهذا الالتزام إذا لم يوفِ به المدين نفسه” .
ونظم المشرع الأردني في القانون المدني رقم (43) لسنة 1976 الأحكام الخاصة بالكفالة في المواد (950) إلى (992) ونظمها المشرع المصري في القانون المدني في المواد (772) إلى (801).
وسوف نتناول في مقالنا مشروعية الكفالة، وأنواع الكفالة، وأركان الكفالة ومن ثم بعض اجتهادات محكمة التمييز الأردنية في موضوع الكفالة.
أولًا : مشروعية الكفالة
الكفالة مشروعة في الكتاب، والسنة، والإجماع، والمعقول.
مشروعية الكفالة في الكتاب :
قوله تعالى : ” قالوا نفقد صواع الملك ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم ” .
ويقول الفخر الرازي : وهذه الآية تدل على أن الكفالة كانت صحيحة في شرعهم . وقال ابن العربي : قال علماؤنا هذا نص في جواز الكفالة.
مشروعية الكفالة في السنة :
ثبتت مشروعية الكفالة في السنة من خلال عديد الأحاديث منها :
ما رواه سلمة بن الأكوع – رضي الله عنه – أن النبي صلى الله عليه وسلم : ” أتي بجنازة ليصلي عليها فقال : هل عليه دين ؟ قالوا : لا ، فصلى عليه ، ثم أتى بجنازة أخرى فقال : هل عليه من دين ؟ فقالوا : نعم ، قال فصلوا على صاحبكم ، قال أبو قتادة : على دينه يا رسول الله ، فصلى عليه “
ودل الحديث على مشروعية ضمان الدين عن الميت، فهو التزام مالي يدل على مشروعية الكفالة.
ورى أبو هريرة – رضي الله عنه- عن رسول الله صلى الله عليه وسلم : ” إذا ذكر رجلًا من بني إسرائيل سأل بعض بني إسرائيل أن يسلفه ألف دينار فقال : ائتني بالشهداء أشهدهم ، فقال : كفى بالله شهيدا ، فقال : فأتني بالكفيل ، قال : كفى بالله كفيلا ، قال : صدقت. فدفعها إليه إلى أجل مسمى “
ووجه الدلالة هنا أن الزعيم هو الكفيل، فالحديث يدل بمنطوقه على أن الكفيل غارم بتحمله ضمان رجوع الحق إلى صاحبه، والحديث يدل بمفهومه على مشروعية الكفالة، فإن لم تكن الكفالة مشروعة لما كان هناك فائدة من كون الكفيل غارمًا .
مشروعية الكفالة في الإجماع :
يقول ابن قدامه : ” وأجمع المسلمون على جواز الضمان في الجملة وإنما اختلفوا في فروع “.
مشروعية الكفالة في المعقول :
يُستدل على مشروعية الكفالة في المعقول بالآتي :
الغاية من الكفالة التوثيق بالحق فتجو كالرهن.
تُعتبر الكفالة باب من أبواب المعروف فتجوز قياسًا على القرض والعارية وغيرهما من أبواب المعروف.
الكفالة تسهل على الناس قضاء حوائجهم.
الحكمة من مشروعية الكفالة :
الحكمة من مشروعية الكفالة كانت لتحقيق مصالح الخلق في الدنيا والآخرة ورفع الحرج والمشقة عن الناس والتيسير عليهم في معاملاتهم بسبب أن هناك الكثير من الناس يعجزون عن الشراء والبيع نقدًا ومن ثم يلجئون للشراء بالدين.
ويصعب أن يداينهم أحد إذا لم يضمن حقه وبالتالي شُرعت الكفالة حتى يطمئن صاحب الحق على حقه، ومن ثم فإن الكفالة تحقق العدالة.
ثانيًا : أنواع الكفالة في القانون
الكفالة إما أن تكون كفالة اتفاقية أو قانونية أو قضائية وذلك على النحو التالي :
الكفالة الاتفاقية :
الكفالة دومًا ما تكون اتفاقية لأن الأصل في العقود أن العقد هو شريعة المتعاقدين حيث في حال كان مصدر التزام المدين بتقديم كفيل في الاتفاق القائم بينه وبين الدائن أو بينه وبين شخص آخر يشترط لمصلحة الدائن، فإن الكفالة توصف بأنها اتفاقية.
فالكفالة إذن اتفاق بين الدائن والمدين على أن يقوم المدين بتقديم كفيل، مقابل أن يتقدم الكفيل من تلقاء نفسه بتقديم خدمة للمدين أو للدائن، وفي المادة (951) من القانون المدني الأردني اشترط في انعقاد الكفالة وحتى تكون نافذة أن يكون هناك إيجابا من الكفيل وحده، وتُعتبر صحيحة مالم يقم الدائن بردها، وليس شرطًا قبول الدائن حتى تُعد صحيحة.
الكفالة القانونية :
في بعض الأحيان قد يلتزم المدين بتقديم كفيل بناء على نص القانون، فالكفالة القانونية هي نوع من أنواع الكفالة يلزم المدين بتقديم كفيل تطبيقًا لنصوص القانون، ومن ثم يكون مصدر التزام المدين بتقديم الكفيل هو القانون في هذه الحالة، ومن أمثلة ذلك ما نصت عليه الفقرة الثانية من المادة (457) من القانون المدني المصري من أنه : ” إذا تعرض أحد للمشتري مستندًا إلى حق سابق على البيع أو آيل من البائع. أو إذا خيف على البيع أن ينزل من يد المشتري ، جاز له – مالم يمنعه شرط في العقد- أن يحبس الثمن ، حتى ينقطع التعرض أو يزول الخطر، ومع ذلك يجوز للبائع في هذه الحالة أن يطالب باستيفاء الثمن على أن يقدم كفيلًا “.
الكفالة القضائية :
وهي التي تكون بناء على حق صادر من القاضي بإصدار قرار بإلزام المدين بتقديم الكفالة، ومن ثم يكون مصدر التزام المدين بتقديم الكفالة هو حكم المحكمة، فالكفالة لا تعد قضائية إلا إذا استندت في مصدرها إلى حكم القاضي أي كان الحُكم بها من تقديرات السلطة القضائية للقاضي.
الكفالة بالنفس :
هي التي يلتزم فيها الكفيل بإحضار المكفول في الوقت المعين عند طلب المكفول له (961/1مدني أردني) وقد اخذ القانون المدني الاردني أحكام هذه الكفالة من الفقه الإسلامي باتفاق أئمه المذاهب الأربعة، استنادا الى قوله تعالى على لسان سيدنا يعقوب عليه السلام : ” قال لن أرسله معكم حتى تؤتوني موثقا من الله لتأتينني به الا ان يحاط بكم “
فالكفالة بالنفس إذا تلزم الكفيل بإحضار المدين الى الدائن وقت الحاجة اليه، فان احضره يبرا من التزامه وان لم يحضره فقد أجاز المشرع الاردني للمحكمة المختصة ان تقضي علية بغرامة تهديديه ما لم يظهر عجزه وعدم اقتداره على إحضار المدين حيث يجوز لها ان تعفيه منها .
الكفالة بالدرك:
أو ما يسمى بضمان العهدة أو ضمان الدرك ويقصد بها ضمان الثمن للبائع والمشتري فالبائع قد بطلب كفيلا يضمن الثمن من ان تكون النقود مغشوشة أو معيبه أو يضمن سلامه الثمن من ان يكون مسروقا أو مغصوبا، كما قد يطلب البائع بثمن مؤجل أو مقسط كفيلا يضمن الثمن الذي في ذمه المشتري . القانون المدني الاردني قصر الكفالة بالدرك على حالة واحده فقط وهي أداء ثمن المبيع عند استحقاقه للغير، فقد نصت المادة 964 من القانون المدني على انه : ” الكفالة بالدرك هي كفالة بأداء ثمن المبيع إذا استحق” وهذا التعريف مأخوذ من الفقه الحنفي
الكفالة المنجزة والكفالة الموصوفة .
الكفالة بالمال .
هي الكفالة التي يلتزم بها الكفيل بأداء مال التزم المدين بالوفاء به للدائن .
وهي الأصل في الكفالة والغالب فيها، لذلك فان المشرع الاردني لم يشر الى هذا النوع صراحة .وبالتالي فان أحكام الكفالة وأثارها أنما تنطبق على الكفالة بالمال .
ثالثًا : أركان عقد الكفالة
أركان عقد الكفالة هي الرضاء والمحل والسبب.
الرضا :
عقد الكفالة في القانون المدني من العقود الرضائية فيكفي لانعقاده وجود التراضي، والتراضي يتحقق مثل وجود بند التعبير عن إرادتين متطابقتين وهما أرادتا الكفيل والدائن طرفا العقد دون الحاجة إلى رضاء المدين، فوجود الرضا في عقد الكفالة يستلزم تطابق الإيجاب مع القبول، وأن تكون الإرادة حره سليمة لا يشوبها عيب من العيوب، فتطابق الإيجاب مع القبول يُعتبر شرطًا للانعقاد، وخلو الإرادة من العيوب يُعتبر شرطًا للصحة.
ولكن القانون المدني الأردني اكتفى في انعقاد الكفالة بمجرد إيجاب الكفيل بغير حاجة لقبول المكفول له وإن أجاز له رد كفالة الكفيل.
الأهلية :
الأصل في عقد الكفالة أن يكون من عقود التبرع، ومن ثم يلزم الشخص أن تتوفر فيه أهلية التبرع، وسوف نتطرق فيما يلي لأهلية الدائن وأهلية الكفيل :
أهلية الكفيل :
لا تص الكفالة إلا لمن يملك التبرع لأنه عقد تبرع فلا تص من الصبي أو المجنون، فالكفالة في القانون المدني الأردني تبرع محض ويجب توافر أهلية التبرع، وهذا ما نصت عليه المادة (952) من القانون المدني الأردني : ” يشترط لانعقاد الكفالة أن يكون الكفيل أهلًا للتبرع “.
فلا تصح كفالة المعتوه أو المجنون أو الصبي، ولم يختلف فقهاء القانون المصري على اشتراط أهلية التبرع في الكفيل وذلك وفق ما نصت عليه المادة (44) من القانون المدني المصري.
أهلية الدائن المكفول له :
القانون المدني الأردني لم يتطرق إلى الأهلية التي يحب توافرها في الدائن المكفول له وذلك لأنه اشترط في انعقاد الكفالة ونفاذها إيجاب الكفيل وحده، والمشرع المصري يوافق المشرع الأردني إذ أنه لم يشترط أهلية معينة للدائن.
المحل :
المحل هو الركن الثاني لعقد الكفالة وهو الالتزام الذي التزم به الكفيل وهو يسمى بالمكفول به أو المضمون، وهناك شروطًا للمكفول به لابد منها لكي تصح الكفالة وهذه الشروط أولها أن يكون الالتزام موجودًا أو ممكن الوجود، وثانيها أن يكون الالتزام معينًا أو قابلًا للتعيين، وثالها أن يكون المكفول به مضمونًا على الأصيل ومقدورًا على تسليمه.
السبب :
السبب هو الدافع الحقيقي للعقد ولابد من توافر الشروط العامة فيه من صحة الوجود وأن يكون غير مخالف للنظام العام والآداب وغيرها فالأصل في عقد الكفالة هو التبرع، ويشترط في السبب أن يكون مشروعًا وهذا ما أكدت عليه الفقرة الثانية من المادة (166) من القانون المدني الأردني التي تنص على أنه : ” ويفترض في العقود وجود هذه المنفعة المشروعة مالم يقم الدليل على غير ذلك ” .
عقد الكفالة
نظم القانون المدني الاردني أحكام عقد الكفالة فعرف عقد الكفالة وبين شروطها وأحكامها ثم نظم الأحكام الخاصة ببعض أنواع الكفالة بعد ذلك عرض القانون لأثار الكفالة بين الكفيل والدائن وختمها ببيان حالات انتهاء الكفالة، وفي هذا المقال سنتحدث بشكل موجز عن عقد الكفالة.
خصائص عقد الكفالة :
أولا عقد رضائي : اي لا يشترط فيه شكل خاص، فهو يمكن ان يعقد كتابة أو شفاهه، ولكن لا بد من نص صريح، لذلك لا بد ان تنعقد نية الكفيل واضحة لا لبس فيها.
ثانيا عقد ملزم لجانب واحد : لان العقد لا ينشا التزامات الا في ذمه الكفيل الذي يلتزم بالوفاء بالدين عند المطالبة . اما الدائن المكفول له فلا يلتزم بشيء بموجب عقد الكفالة . وإذا كان القانون يفرض على الدائن بتسليم الكفيل وقت وفائه الدين المستندات اللازمة لاستعمال حقه في الرجوع فهذه الالتزامات مصدرها القانون وليس بمقتضى عقد الكفالة ذاته.
ثالثا الكفالة عقد من عقود التبرع : اشترط المشرع الاردني في المادة 953 من القانون الاردني لانعقد الكفالة ان يكون الكفيل أهلا للتبرع .وهو في ذلك قد تأثر بجمهور فقهاء الإسلام حيث انعقد إجماع فقهاء المسلمين على ان الضمان المجرد(الكفالة) عقد من عقود التبرع فلا يكون له اجر.
رابعا الكفالة عقد تابع لالتزام أصلي : فالكفالة عقد ثانوي تابع لالتزام أصلي مقصدها ضمان الوفاء بهذا الالتزام، وعلى ذلك فان الالتزام المكفول هو الذي يحدد مدى التزام الكفيل فلا يجوز ان يكون التزام الكفيل بمبلغ يزيد على المبلغ المطلوب من الدين ولا بشروط اشد قسوة من شروط الدين المكفول .
خامسا الكفالة عقد من عقود التوثيق : وهي العقود التي يقصد بها توثيق دين معين وضمان الوفاء به عند عدم تنفيذ المدين لالتزامه . اي تعطي ضمانة للدائن في مواجهه المدين .
أحكام عامة في الكفالة :
_ العلاقة بين الدائن والكفيل :
أولا :حلول اجل المطالبة : لا يحق للدائن ان يطالب الكفيل بأداء الدين المكفول به الا عند حلول موعد المطالبة، وإذا لم يكن هناك اتفاق على تحديد اجل مطالبة الدائن للكفيل فان هذا الأجل يحل باستحقاق دين المدين المكفول عنه . فقد نصت المادة (966/1)مدني على ” على الكفيل ان يفي التزامه عند حلول الأجل ” وجاء في المادة (969) ” إذا وقعت الكفالة مطلقة فان التزام الكفيل يتبع التزام الأصيل معجلا كان ام مؤجلا “
وهذا يعني انه يجوز مطالبة الكفيل أو المدين فورا، كما يجوز أيضا كفالة الدين المؤجل بصورة مطلقة فيتحدد اجل مطالبة الكفيل باجل مطالبة المدين فاذا حل الأجل كان للدائن مطالبة المدين أو الكفيل .
كفالة الدين الحال مؤجلا : قد يكون على شخص دين حال فهل تجوز كفالتة مؤجلا ؟
إجماع الفقه الإسلامي منعقد على صحة هذه الكفالة وان اختلف الفقهاء في أثرها . فذهب راي الى صحة الكفالة على ان يكون الدين حالا على الأصيل مؤجلا على الكفيل، فللدائن مطالبة المدين في الحال، ولكن ليس له مطالبة الكفيل قبل الأجل المحدد، وذهب راي أخر الى ان كفالة الدين الحال مؤجلا تكون صحيحة وعند ذلك يتأجل على الكفيل والأصيل معا الى الأجل الذي اجل اليه الدين، وبهذا الراي اخذ المشرع الاردني، ولكنه استثنى منها حاله ان يضيف يضيف الكفيل الأجل لنفسه أو ان يشترط الدائن الأجل للكفيل وحده .
_تأجيل الدين المكفول حالا :
إذا كان الدين المكفول حالا وتمت كفالته بهذه الصفة ثم تأجل الدين على المدين بان حصل على مهله للوفاء بأمر قضائي أو بأذن الدائن، فان الكفيل يستفيد من هذه المهلة ولا تجوز مطالبته قبل حلول الأجل الجديد.
_ حق الدائن في مطالبة المدين أو الكفيل أو مطالبتهما معا :
تنص المادة 967/1 مدني على ” للدائن مطالبة الأصيل أو الكفيل أو مطالبتهما معا “
مع الإشارة الى ان الدين لا يستوفى الأمرة واحده من أحداهما أو منهما معا.
في القانون الاردني يجوز للدائن ان يبدا بمطالبة المدين وحده أو ان يسبق ذلك بمطالبة الكفيل وحده أو مطالبتهما معا . وإذا طالب الدائن الكفيل فلا يستطيع ان يدفع مطالبة الدائن بحجه انه لم يطالب المدين قبله .
_ التنفيذ على أموال الكفيل :
هذا الحق توجبه اعتبارات من العدل وأخرى عملية، فليس من العدل ان يرى الكفيل وهو ضامن لدين غيره أمواله تنتزع منه، بينما أموال المدين قائمة لا تمس، كما ان الكفيل إذا لزم بدفع دين من أمواله حق له الرجوع على المدين بما وفى وله في سبيل ذلك نزع أموال المدين والتنفيذ عليه، فيكون من الأفضل اختصار هذه الإجراءات وما يتبعها من نفقات بالتنفيذ وذلك بالحجز على أموال المدين، خصوصا وان الدائن لا يضار من ذلك فهدفه أولا وأخيرا هو الحصول على حقه اما بالتنفيذ على أموال المدين أو أموال الكفيل .
_ تعدد الكفلاء في دين واحد :
إذا تعدد الكفلاء بدين واحد وكانوا قد كفلوه بعقد واحد انقسم الدين عليهم بحيث لا يلزم كل كفيل بالوفاء به كاملا وان عاد عليه الدائن جاز له ان يتمسك بحق التقسيم الذي يقع بقوه القانون
وتقسيم الدين بين الكفلاء المتعددين يقتضي توافر عده شروط :
- ان يكون الكفلاء قد كفلوا دينا واحدا
- ان يكون الكفلاء قد كفلوا مدينا واحدا
- ان يكون الكفلاء غير متضامنين فيما بينهم
- ان يكون الكفلاء قد كفلوا الدين بعقد واحد
_ وفاء الكفيل للدائن :
إذا رجع الدائن على الكفيل بداية وقبل رجوعه على المدين أو بعد رجوعة عليه وعدم حصوله على حقه ،فان له الحق ان يرجع علية بأصل الدين وملحقاته ومصروفات المطالبة . ويقصد بالملحقات عاده الفوائد القانونية أو الاتفاقية في الأحوال التي تجوز المطالبة بها في التشريع الاردني، والتعويضات التي يستحقها الدائن نتيجة لإخلال المدين بالتزامه .
فان أدى الكفيل الدين كاملا وفي حدود كفالته كان على الدائن تسليمه كافة المستندات اللازمة لاستعمال حقه في الرجوع على المدين .
_ براءة ذمه الكفيل في مواجهه الدائن :
أولا : براءة ذمه الكفيل بصفه اصليه.
الأسباب العامة لبراءة ذمه الكفيل بصفه اصليه :
- إذا تبين ان عقد الكفالة باطل لاي سبب من أسباب البطلان
- يحق للكفيل إذا كان رضاه مشوب باي عيب من عيوب الرضا ان يتمسك بهذا العيب بقصد التخلص من هذا الالتزام الذي قام علية بمواجهه الدائن .
- تبرا ذمه الكفيل من الباقي من الدين إذا صالح الدائن على قدر منه
الأسباب الخاصة لبراءة ذمه الكفيل :
- عدم اتخاذ الدائن الإجراءات في مواجهه المدين بعد إنذار الكفيل له بضرورة اتخاذها
- عدم تقدم الدائن في تفليسه المدين
_ براءة ذمه الكفيل بصفة تبعيه :
- الوفاء
- الوفاء الاعتياضي
- الإبراء
- المقاصة
- اتحاد الذمتين
- الصلح
- سقوط التزام المشتري بالثمن إذا انفسخ البيع أو استحق المبيع أو رد
مبادئ قضائية في الكفالة
عدم البحث في الكفالة من قبل المحكمة
1- إذا أثار المميز في استئنافه أن الكفالة التي كفل بها المدعى عليه شخصا آخر عند تعيينه كمحاسب لم تكن موضع بحث أمام محكمة البداية ولا يجوز التعرض لها أمام محكمة الاستئناف طالما أنها كفالة مقيدة بسقف يلتزم به الكفيل وليست مطلقة ، فيكون بحث الكفالة ومدى حجيتها على الكفيل وسقف التزامه الثابت بها من واجبات ووظيفة المحكمة ويلزمها ذلك التطرق إليها ومعالجتها عملا بالمادة (188 / 4) من قانون أصول المحاكمات المدنية ، وعليه فإن النعي على الحكم المميز بسبب معالجته لموضوع الكفالة غير وارد على الحكم المميز ويستوجب الرد .
2- إذا كانت الدعوى قد أقيمت على الكفيل لمطالبته بقيمة الكفالة فإن رد طلب تعديل لائحة الدعوى لمطالبة المدعى عليه (الكفيل) بما يخرج عن حدود الكفالة وسقفها بالتكافل والتضامن مع المكفول يتفق وأحكام المادتين (115 و 118) من قانون أصول المحاكمات المدنية ، إضافة إلى أن قيام المدعى عليه (الكفيل) بدفع قيمة الكفالة يجعل السبب الأصلي الذي قامت عليه الدعوى قد أصبح منفذا ، ولا وجه بعد ذلك بإلزام الكفيل بكامل المبلغ الذي اختلسه المكفول والذي يخرج عن قيمة الكفالة التي التزم بها .
إن مجرد إسقاط الدعوى عن المدين الأصيل لا يعني إسقاط الحق عنه .
- إن مجرد إسقاط الدعوى عن المدين الأصيل لا يعني إسقاط الحق عنه ولا يترتب عليه براءة ذمة الكفيل .
- من حق النائب العام تمثيل مجلس الإعمار ومؤسسة الإقراض الزراعي لدى القضاء دون حاجة لأي انتداب .
- إن الإجراءات التي تتخذ لتحصيل الأموال الأميرية المنصوص عليها في قانون تحصيل الأموال الأميرية إنما هي مجرد طرق تنفيذية استبدلها الشارع بالإجراءات القضائية مستهدفا سرعة التنفيذ ، لهذا فهي قواعد وضعت لصالح الحكومة ، ومن حقها أن تستغني عنها باللجوء إلى المحاكم .
للحكومة أن تطالب الكفيل بالتزاماته بمقتضى الكفالة
- إذا ورد نص في نظام البعثات بأنه إذا أغفل إدراج أي شرط من الشروط الواجب إدراجها في تعهد المبعوث يعتبر المبعوث ملزما بذلك الشرط فان حكم هذا النص خاص بالمبعوث لا بالكفيل .
- إذا كانت القاعدة الواردة في قانون جديد تتعلق بالأصول والإجراءات وليست من قواعد الأحكام فهي تسري على ما قبلها وتحصل الالتزامات وفق الأصول المبينة في القاعدة المذكورة ولو كان العقد الذي نشأت عنه الالتزامات سابقة لتاريخ نفاذ ذلك القانون .
- إذا تضمنت الكفالة التي وقعها كفيل المبعوث بأنه ملزم بان يدفع الى البلدية الرواتب التي يقبضها منها المبعوث مضافا إليها ألف دينار في حالة الإخلال ، فليس في هذه الكفالة ما يلزم الكفيل بان يرد للبلدية المبالغ التي أنفقتها بعثة العمل الأميركية على مكفولة .
- إذا أخل المبعوث بالتزامه بتركه للعمل قبل أن تنقضي المدة المتفق عليها ، فمن الحكومة أن تطالب الكفيل بالتزاماته بمقتضى الكفالة .
- إذا خدم المبعوث فترة من المدة المتفق عليها وترك العمل بعدها ، فيجب أن يطالب الكفيل بما يصيبه عن المدة التي تخلف المبعوث فيها عن العمل .
أن حق تحصيل المبالغ المترتبة على المبعوث أو الكفيل في حالة إخلال المبعوث بتعهده يعود للحكومة أي لرئيس لجنة البعثات فيها لحساب الجهة الموفدة ، وسواء أكانت الجهة الموفدة إحدى المؤسسات العامة أو مؤسسة أهلية .
تمديد الكفالة المصرفية المقدمة من البنك
- اذا لم تعمل المميزة على تمديد الكفالة المصرفية المقدمة من البنك بحيث ينسحب هذا التمديد على كافة مراحل الدعوى عملا بأحكام المادة 231/أ من قانون الجمارك رقم 20 لسنة 1998 وقدمت الكفالة المذكورة بعد صدور قرار محكمة الاستئناف الأول، فان ما توصلت اليه محكمة الاستئناف برد الدعوى بالنسبة لرسوم التعريفة الجمركية المطالب بها في محله.
2- اذا حجبت محكمة الجمارك الاستئنافية نفسها عن الرد على بعض أسباب الاستئناف فذلك يخالف أحكام المادة 188 /4 من قانون أصول المحاكمات المدنية ويكون قرارها قاصرا في التعليل والتسبيب.
كفالة حسن التنفيذ هي بمثابة ضمانة لمصلحة المستفيدة
- الخبرة هي الوسيلة الوحيدة أمام محكمة الموضوع لتقدير قيمة الضمان الذي تستحقه وزارة التموين نتيجة نكول المميز ضدهما عن تنفيذ العطاء.
- اعتماد الخبرة من صلاحيات محكمة الموضوع عند وزن البينة وتقديرها ولا معقب عليها في ذلك طالما لم يرد ما يجرح تلك الخبرة أو ينال منها.
- كفالة حسن التنفيذ هي بمثابة ضمانة لمصلحة المستفيدة منها لاقتضاء غرامات التأخير من قيمتها. وبناء على ذلك فإن وجدت محكمة الموضوع عند وزن البينات وتقديرها أن قيمة الضرر اللاحق بوزارة التموين تقل عن كفالة حسن التنفيذ المقدمة من المميز ضدها والتي تمت مصادرتها فإن الحكم بتأييد القرار الابتدائي من حيث النتيجة يتفق وأحكام القانون.
ملاحظة: وردت المبادئ التالية في القضية الصادرة عن محكمة التمييز بهيئتها العادية برقم 1448 /1999 بين ذات الأطراف وذات الموضوع والمنشورة على الصفحة 2039 من مجلة النقابة لسنة 2001.
تمييز حقوق رقم 1448 /1999
المبادئ القانونية
1. استقر الفقه والقضاء على أن لمحكمة الموضوع السلطة التامة في تفسير العقود والشروط والقيود المختلف عليها بما تراه أوفى بالمقصود في العقد مستعينة في ذلك بجميع ظروف الدعوى وملابساتها ولها بهذه السلطة أن تعدل عن المدلول الظاهر إلى خلافه بشرط بيان أسباب ذلك ليتسنى لمحكمة التمييز بسط رقابتها على ما إذا كانت قد أخذت في تفسيرها باعتبارات معقولة.
2. يتم تقدير الضمان بمقتضى المادة 363 من القانون المدني بموجب العقد أو بنص القانون أو من قبل المحكمة بما يساوي الضرر الواقع فعلا حين وقوعه. وعليه فإذا لم يكن الضمان محددا بالعقد أو نص القانون وإن ما ورد في عقد الضمان هو غرامة تأخير عن تسليم البضاعة فيجب على المحكمة أن تقدر الضمان بما يساوي الضرر الواقع فعلا حين وقوعه. لأن الحكم بالغرامة يعمل به إذا سلمها المتعهد للمشتري بعد الوقت المحدد لتسليمها وليس إذا لم يف المتعهد بالتزامه بعدم تسليمه للبضاعة.
إن كفالة كفيل المبعوث تنحصر في مدة البعثة
- إن كفالة كفيل المبعوث تنحصر في مدة البعثة ولا تشمل مدة دراسة المكفول خلال البعثات المقررة فيما بعد على اعتبار أنها بعثات جديدة وليس تعديلا للبعثة الأولى .
- إن تأجيل تنفيذ التزام المكفول لا يحل الكفيل من تعهده في سند الكفالة الذي التزم به أن يحضر مكفوله ليخدم الحكومة مثلي مدة البعثة .
- إن استمرار المكفول بالدراسة لا يعتبر خدمة في الوزارة ولو بقي موظفا في الوزارة لان المقصود من الخدمة هو إن يمارس العمل في الوزارة بعد اكتسابه الدرجة العلمية أو الخبرة .
- لا يجوز تخفيض العطل والضرر المنصوص عليه في العقد ما دام أن المتعهد اليه احدى دوائر الحكومة عملا بالمادة (178) من قانون أصول المحاكمات الحقوقية .
موضوع مرتبط : إخلاء السبيل بالكفالة ، ونموذج إخلاء سبيل بالكفالة
