الضمان العشري في عقد المقاولة

يمثل البناء والتشييد قطاعا من أهم القطاعات في الدولة لما يتمتع به من أهمية لكافة طوائف المجتمع، فلا أحد بعيد عنه أو يستطيع أن يبعد عنه بشكل نهائي، فما هو ليس بمطلوب اليوم قد يكون مطلوبا في وقت آخر.

ولقد أدت الزيادة السكانية والحاجة إلى بناء وتشييد الكثير من المساكن إلى دخول العديد من أصحاب الأعمال هذا المجال رغم عدم توافر الخبرة لديهم في هذا المجال – كي تستوعب هذه الزيادة – ودفعتهم شدة الحاجة إلى السرعة في إنجاز ذلك، وما ترتب على ذلك من دفع المقاول إلى سرعة الانتهاء من البناء، وهو ما أدى إلى هشاشة البناء وعدم متانته، هذا بالإضافة إلى عدم توافر الخبرة اللازمة في اختيار المواد اللزمة لذلك البناء.

أولا: مفهوم الضمان العشري وعقد المقاولة

ثانيا: الطبيعة القانونية للضمان العشري

ثالثا: خصائص المسئولية العشرية

أولا: مفهوم الضمان العشري وعقد المقاولة

1- الضمان العشري

لم يعرفه المشرع الأردني وإنما اكتفى ببيان أحكامه في المواد من 788إلأى 790من القانون المدني، لذلك يمكن تعريفه بأنه الضمانة التي يتعهد بها المقاول أو المهندس متضامنين في خلال مدة لا تقل عن عشر سنوات بشرط ألا يكون التهدم ناتجا عن القوة القاهرة.

2- عقد المقاولة

لقد عرفه المشرع الأردني في المادة \780 من القانون المدني على أنه” عقد يتعهد بمقتضاه بأن يصنع شيئا أو يؤدي عملا لقاء بدل يتعهد به الطرف الآخر”.

وفي ذلك قضت محكمة التمييز الأردنية في حكم لها بأن” إذا كان العقد الذي يحكم العلاقة بين الطرفين هو عقد تعهد المدعي بموجبه أن يجهز المدعي عليه بالتدفئة المركزية وأن يقوم بهذا العمل بما يتطلبه من تمديدات وصناعة لقاء بدل يتعهد به المدعي عليه فالعقد بهذه الأوصاف والشروط هو عقد مقاولة ينطبق على تعريف المادة \780 من القانون المدني”([1]).

ثانيا: الطبيعة القانونية للضمان العشري

لقد اختلف الفقه حول الطبيعة القانونية للضمان العشري أو مسئولية المهندس والمقاول في ضوء الضمان العشري ما بين كونها مسئولية عقدية وتقصيرية:

1- مسئولية عقدية

لقد ذهب جانب من الفقه في مصر والأردن إلى أن مسئولية المهندس والمقاول هي مسئولية عقدية ([2]).

وفي هذا ذهب الأستاذ الدكتور السنهوري إلى أن ” المقاول يكون مسئولا عن جودة العمل فيكون مسئولا عن كل عيب في الصنعه وهذه المسئولية هي لا شك مسئولية عقدية لأنها تقوم على التزام عقدي أنشاه عقد المقاولة وهذا يصدق أيضا على المقاولات المتعلقة بالمنشآت الثابتة في الأرض فهي كسائر المقاولات تنشئ التزاما في ذمة المقاول أن تكون المنشآت خالية من العيب فإذا انهدم البناء أو ظهر فيه عيب فقد تحققت المسئولية العقدية للمقاول والمهندس”([3]).

ولقد أكدت على ذلك محكمة النقض المصرية في حكم لها بأن” مسئولية المقاول أو المهندس عن خلل البناء بعد تسليمه طبقا للمادة \409مدني (قديم) لا يمكن اعتبارها مسئولية تقصيرية أساسها الفعل الضار من جنحة أو شبه جنحة مدنية ولا يمكن اعتبارها مسئولية قانونية من نوع آخر مستقلة بذاتها ومنفصلة عن المسئولية العقدية المقررة بين المقاول وصاحب البناء على مقتضى عقد المقاولة وإنما هي مسئولية عقدية قررها القانون لكل عقد مقاولة على البناء سواء أنص عليها في العقد أم لم ينص كمسئولية البائع عن العيوب الخفية فإنها ثابتة بنص القانون لكل عقد بيع على أساس أنها مما يترتب قانونا على عقد البيع الصحيح”([4]).

كما قضت محكمة النقض المصرية في حكم آخر في ظل القانون المدني الجديد بذات الأمر بأنه” ضمان المهندس أساسه عقد يبرم بينه وبين صاحب العمل يستوجب مسئوليته عن أخطاء التصميم أو عيوب التنفيذ”([5]).

كما ذهب الأستاذ الدكتور السنهوري إلى أن سبب الخلاف حول طبيعة المسئولية الخاصة بالمقاول والمهندس أن هناك رأيا يقول: إن ضمان المقاول القائم على المسئولية العقدية ينتفي بتسليم العمل وهو يغطي كل العيوب التي تظهر فيما بعد، فإن بقي مقاول المنشآت الثابتة ضامنا للعيوب التي تظهر في البناء لمدة عشر سنوات فلا يعد هذا من قبيل الالتزام العقدي لكونه قد انتهى بالتسليم وإنما يعد التزاما تقصيريا أو قانونيا أوجبه القانون رعاية لصاحب العمل ونظرا لخطورة المنشآت الثابتة ووجوب اختبار صلابتها ومتانتها مدة من الزمن”([6]).

ويرى الدكتور السنهوري بأن التسليم لا يغطي إلا العيوب الظاهرة أما العيوب الخفية فلا تغطى بالتسليم، ويبقى المقاول عن عيوب الصنعه المدة التي يقضي بها الغرض، أما فيما يتعلق بالمنشآت الثابتة فنظرا لأهميتها لم يتركها خاضعة للعرف وإنما جعلها لمدة عشر سنوات وذلك لاختبار متانة البناء ([7]).

2- مسئولية تقصيرية

والمسئولية التقصيرية بطبيعة الحال تقوم على الخطأ، ولقد تبنى القضاء الفرنسي رأي وهو أن ضمان المقاول لجودة العمل القائم على المسئولية العقدية ينتهي بالتسليم ونظرا لأن التسليم يغطي العيوب التي تظهر بعد ذلك، فان الالتزام ليس هو التزام تعاقدي الذي ينتهي به التسليم وإنما هو التزام تقصيري([8]).

ثم عدل القضاء الفرنسي من هذا الاتجاه وقرر أن الالتزام هو أساسه العقد، ذلك أن أساس التزام المقاول والمهندس وفقا للقواعد لخاصة تقوم على مخالفة القانون ولا يمكن نفيها إلا إذا كان هناك سببا أجنبيا.

وهو ما نصت عليه المادة \788\1 على أنه” 1- إذا كان عقد المقاولة قائما على تقبل بناء، يضع المهندس تصميمه على أن ينفذه المقاول تحت إشرافه، كانا متضامنين في التعويض لصاحب العمل عما يحدث في خلال عشر سنوات من تهدم كلي أو جزئي فيما شيداه من مبان أو أقاماه من منشآت، وعن كل عيب يهدد متانة البناء وسلامته إذا لم يتضمن العقد مدة أطول”.

ثالثا: خصائص المسئولية العشرية

1- مسئولية تضامنية ومفترضة بقوة القانون

تعتبر مسئولية المقاول والمهندس عن الأعمال الإنشائية التي يقومون بها مشتركين في ذلك، إذ يقوم المهندس بوضع التصميمات اللازمة للبناء على أن يقوم المقاول بتنفيذه وتحت إشرافه، ففي هذه الحالة يكونا متضامنين في التعويض لصاحب المشروع.

وهو ما نص عليه المشرع الأردني في المادة \1788من القانون المدني على أنه” 1- إذا كان عقد المقاولة قائما على تقبل بناء، يضع المهندس تصميمه على أن ينفذه المقاول تحت إشرافه، كانا متضامنين في التعويض لصاحب العمل عما يحدث في خلال عشر سنوات من تهدم كلي أو جزئي فيما شيداه من مبان أو أقاماه من منشآت، وعن كل عيب يهدد متانة البناء وسلامته إذا لم يتضمن العقد مدة أطول”.

وبالتمعن في هذا النص يتح لنا أن المشرع قد حملهما المسئولية كمتضامنين في التعويض لصاحب العمل وذلك عما يحدث من أضرار خلال مدة عشر سنوات، إذا ما حدث تهدم كلي أو جزئي في تلك المباني، وكذلك عن كل عيب يهدد متانة هذا البناء وسلامته.

كما أضاف المشرع في الفقرة الثانية من ذات المادة بقوله ” 2- يبقى الالتزام في التعويض المذكور ولو كان الخلل أو التهدم ناشئا عن عيب في الأرض ذاتها أو رضي صاحب العمل بإقامة المنشآت المعيبة”.

أي أن التزام المقاول والمهندس بالتعويض يظل مستمرا حتى ولو كان الخلل أو التهدم الذي أصاب البناء نتيجة عيب في الأرض المقام علها البناء، كما يظل هذا الالتزام قائما حتى في حالة رضي صاحب العمل بإقامة تلك المنشآت.

وبالتالي فانه لا يمكن أن تنفى المسئولية إلا بوجود السبب الأجنبي الذي أدى إلى حدوث التهدم الكلي أو الجزئي في البناء.

كما يفهم من المادة سالفة الذكر أن مسئولية المقاول والمهندس مفترضه بقوة القانون، ويفهم ذلك من نصوص القانون المدني في المادة \ 788\2 حيث بدأت بعبارة ” يبقى الالتزام في التعويض” ، إذ أنه طالما هناك التزام فقطعا توجد مسئولية، فالالتزام ناتج عن المسئولية ومترتب عليها، وبالتالي لا تحتاج إلى إثبات صاحب العمل لخطأ المقاول أو المهندس، وإنما هي مفترضه بقوة القانون.

ولكن المشرع الأردني قد أورد نصا في المادة \789 أعفى به المهندس من المسئولية في حالة إذا ما كان عمله مقتصرا على وضع التصميمات الهندسية فقط دون الإشراف تنفيذها ففي هذه الحالة يعتبر مسئولا عن عيوب التصميم فقط، وفي ذات الوقت إذا ما كان المقاول يعمل تحت إشراف مهندس أو بإشراف صاحب عمل وضع نفسه مقام المهندس فمسئوليته في هذه الحالة لا تكون إلا عن العيوب التي تقع في التنفيذ دون عيوب التصميم.

وهو ما نصت عليه المادة \789 على أنه” إذا اقتصر عمل المهندس على وضع التصميم دون الإشراف على التنفيذ كان مسئولا عن عيوب التصميم وإذا عمل المقاول بإشراف مهندس أو بإشراف صاحب العمل الذي أقام نفسه مقام المهندس فلا يكون مسئولا إلا عن العيوب التي تقع في التنفيذ دون عيوب التصميم”.

ويمكن أن نستشف من هذا النص أن المهندس إذا قتام بوضع التصميمات الهندسية فقط وفي ذات الوقت حدث تهدم كلي أو جزئي للبناء ففي هذه الحالة تكون المسئولية على المقاول الذي نفذ البناء، ومسئولية المهندس في هذه الحالة عن التصميمات فقط ولا يكون متضامنا مع المقاول بشرط ألا يكون التهدم قد حدث بسبب التصميم، فإذا ثبت ذلك فلا مسئولية على المهندس الذي قام بوضع التصميمات وإنما المسئولية فقط على المقاول منفذ العمل، أما إذا ثبت أن التهدم كان بخطأ التصميمات الهندسية التي قام بها المهندس فيكون التعويض على المهندس باعتباره انه وحده الذي وقع منه الخطأ .

ولقد قضت في ذلك محكمة النقض المصرية في حكم لها بأن” النص في المادتين \652،651من القانون المدني يدل على أن نطاق الضمان المقرر بنص المادة \651مدني ليس قاصرا على ما يعيب البناء من تهدم كلي أو جزئي بل إنه يشمل أيضا ما يلحق هذا البناء من عيوب أخرى تهدم متانته أو سلامته ولو لم تكن مؤدية في الحال إلى تهدمه والأصل في المسئولية عن هذا الضمان أن يكون المهندس المعماري والمقاول مسئولين على وجه التضامن عن هذه العيوب طالما أنها ناشئة عن تنفيذ البناء وهي مسئولية تقوم على خطأ مفترض في جانبهما وترتفع هذه المسئولية عنهما بإثبات قيامهما بالبناء وفق التصميم المعد لذلك والأصول الفنية المرعية وان العيب الذي أصاب البناء ناشئ عن خطأ غيرهما وبالتالي غذا كانت هذه العيوب ناشئة عن تصميم البناء دون أن امتد إلى تنفيذه فان الضمان يكون على المهندس واضع التصميم وحده باعتبار أنه وحده الذي وقع منه الخطأ”([9]).

2- المسئولية العشرية متعلقة بالنظام العام

لقد خص المشرع الأردني مسئولية المقاول والمهندس بحكم قانون وهو تعلقها بالنظام القانوني وهو بذلك قد خالف ما ورد في القواعد العامة للقانون المدني من جواز الاتفاق على إعفاء الملتزم من المسئولية طالما كان هناك اتفاق، إلا أنه نظرا لخصوصية وخطورة مسئولية المقاول والمهندس إذ أنه من الممكن أن يترتب على التهدم الكلي أو الجزئي أضرار لساكني تلك الوحدات السكنية، لذلك قد نص المشرع الأردني على بطلان أي شرط يقصد به إعفاء المقاول أو المهندس من التعويض.

وهو ما جاء بنص المادة \790 من القانون المدني على أنه” يقع باطلا كل شرط يقصد به إعفاء المقاول أو المهندس من الضمان أو الحد منه”.

ولقد هدف المشرع الأردني من ربط مسئولية المقاول والمهندس بالنظام العام حماية أكثر من طرف في هذا الشأن، فقد قصد حماية صاحب العمل غير الخبير في أمور البناء في حالة حدوث تهدم للبناء، وقصد أيضا حماية ساكني الوحدات السكنية في حالة حدوث تهدم وما يترتب على ذلك من خسارة مالية أو في الأرواح، إذ يترتب على ذلك حدوث كوارث، فهذه أمور تقتضيها السلامة العامة([10]).

3- شمول المسئولية العيوب الخطيرة

لقد حدد المشرع مسئولية المقاول والمهندس بالعيوب الخطيرة التي تحدث في البناء وسلامته، من تهدم كلي أو جزئي للبناء أو ما يتعلق بمتانته التي تؤثر على عمره المفترض، لما يمكن أن يترتب على ذلك من كوارث ناتجة عن تشرد لعشرات الأسر وخسائر في الأرواح والأموال، وهو ما نص عليه المشرع في المادة \788\1 سالفة الذكر.

وهو ما قضت به محكمة التمييز الأردنية في حكم لها باعتبار التشقق في البناء تهدم جزئي بأنه” إذا كان التشقق في البناء عند تسليمه عاديا ولا يؤثر على متانة البناء وأن التشقق الذي حصل في السنة الأخيرة يعد عيبا يحتاج إلى إصلاح ومعلوم أن مثل هذا العيب والذي يؤثر على متانة البناء يعتبر تهدم جزئي وأن القانون اعتبر التهدم الجزئي موجبا للضمان”([11]).

4- مدة الضمان عشر سنوات

حدد المشرع الأردني الضمان الذي يتحمله كلا من المهندس والمقاول نتيجة ما حدث في البناء من تهدم بمدة عشر سنوات، على أن تبدأ من وقت تسلم المبنى.

وهو ما قضت به محكمة النقض المصرية في حكم لها بأن” المقرر – في قضاء محكمة النقض – أن مفاد المادتين ٦٥١ ، ٦٥٤ من القانون المدني أن المشرع ألزم المقاول في المادة ٦٥١ بضمان سلامة البناء من التهدم الكلى أو الجزئي أو العيوب التي يترتب عليها تهديد متانة البناء وسلامته ، وحدد لذلك الضمان مدة معينة هي عشر سنوات تبدأ من وقت تسلم المبنى ، ويتحقق الضمان إذا حدث سببه خلال هذه المدة ، على أن القانون قد حدد في المادة ٦٥٤ مدة لتقادم دعوى الضمان المذكورة ، وهى ثلاث سنوات تبدأ من وقت حصول التهدم أو ظهور العيب ، وبذلك فإنه وإن كان يشترط لتحقق الضمان أن يحصل التهدم أو يظهر العيب خلال مدة عشر سنوات من تسلم رب العمل البناء ، إلا أنه يلزم لسماع دعوى الضمان ألا تمضى ثلاث سنوات على انكشاف العيب أو حصول التهدم ، فإذا انقضت هذه المدة سقطت دعوى الضمان بالتقادم” .

وهو ما نصت عليه المادة \ 788\3 على أنه” تبدأ مدة السنوات العشر من وقت تسلم العمل”.

ويفهم من هذا النص أن مدة العشر سنوات المحددة والتي تنشا فيها المسئولية العشرية تبدأ من وقت تسلم العمل، بمعنى أن أي تهدم خلال تلك المدة سواء كان كلي أو جزئي تنشأ عنه المسئولية العشرية، أما إذا حدث تهدم في البناء بعد انتهاء هذه المدة فلا يسأل عنه المقاول أو المهندس حتى ولو كان سببه راجعا إلى مخالفة للشروط والمواصفات طالما أنه بعد مرور مدة العشر سنوات.

أي أن مدة العشر سنوات مدة سقوط وليست مدة تقادم، إذ أنه إذا لم يحدث خلالها أي تتهدم فلا مسئولية عشرية على المهندس أو المقاول، وما يحدث من تهدم بعد مرور تلك المدة يقع على عاتق رب العمل وليس المهندس أو المقاول.

كتابة دكتور \ عبد المنعم حسن الشرقاوي

دكتوراه القانون المدني

([1]) حكم تمييز حقوق أردني رقم \25لسنة1984، محلة نقابة المحامين، الأردني، 1984، ص981.

([2]) د. أحمد سعيد، المقاول والمهندس في عقد المقاولة، ط1، الأردن، مكتبة المنار للنشر والتوزيع، 1987، ص216.

([3]) د. عبدالرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، ج7، المجلد الأول، بيروت، دار إحياء التراث العربي، 1964،فقرة 71، ص132.

([4]) حكم نقض مدني مصري، طعن رقم\ 154، جلسة 5\1\1943، مجموعة عمر2، ص452، نقلا عن السنهوري، مرجع سابق، ص132، هامش 4.

([5]) حكم نقض مصري، جلسة 27\11\1973، س24، ص1146، نقلا عن محمد حسين منصور، المسئولية المعمارية، الإسكندرية، دار الجامعة الجديدة للنشر، 1999، ص141.

([6]) د. عبدالرزاق السنهوري، مرجع سابق، ص133.

([7]) د. عبدالرزاق السنهوري، مرجع سابق، 133-134.

([8]) عبدالرزاق السنهوري، مرجع سابق، ص133.

([9]) حكم نقض مصري، طعن رقم\ 1847لسنة59ق، جلسة 18\11\1993.

([10]) د. محمد ناجي ياقوت، مسئولية المعمارين بعد إتمام الأعمال وتسلمها مقبولة من صاحب العمل، الإسكندرية، منشأة المعارف، فقرة 148، ص254.

([11]) حكم تمييز حقوق رقم\ 57لسنة1984، مجلة نقابة المحامين، 1984، ص1769.