القوة الملزمة لقاعدة الإسناد
تنطوي العلاقات القانونية على عناصر ثلاث تتمثل في الأطراف والمحل والسبب، فإذا ما تطرقت إلى أحد تلك العناصر صفة أجنبية فإن ذلك يؤدي إلى اللجوء إلى قواعد الإسناد لتتولى تحديد القانون الواجب التطبيق باختيار القانون الأجدر على الانطباق على العلاقة القانونية من بين القوانين المتنازعة.
ولكن كيف يكون اللجوء إلى قواعد الإسناد، هل يطبقها القاضي من تلقاء نفسه أم يجب أن يتمسك بها الخصوم، وهل حال تمسك الخصوم بتطبيق قواعد الإسناد يستطيع القاضي أن يضرب بها عرض الحائط ويطبق قانونه الوطني أم أنه ملزم باتباع الحل الذي تشير إليه قواعد الإسناد؟
إجابة تلك التساؤلات ستكون محل مقالنا الحالي من خلال بيانها في تلك النقاط:
أولاً: متى تكون الحاجة إلى قواعد الإسناد:
ثانيا: موقف الفقه من مدى إلزامية قواعد الإسناد:
ثالثاً: موقف القضاء من إلزامية قواعد الإسناد:
رابعاً: إثبات القانون الأجنبي الذي أشارت إليه قواعد الإسناد:
خامساً: بعض اجتهادات محكمة التمييز بشأن القوة الملزمة لقواعد الإسناد:
أولاً: متى تكون الحاجة إلى قواعد الإسناد:
تظهر الحاجة إلى قواعد الإسناد حال وجود نزاع يتخلل أحد عناصره عنصر أجنبي، فمن المعروف أن للنزاع عناصر ثلاث تتمثل في الأطراف والمحل والسبب، فإذا ما شاب أحد تلك العناصر عنصر أجنبي فمن غير المقبول أن يسعى القاضي إلى تطبيق قانونه الوطني لتعارض ذلك مع فكرة التعايش المشترك بين القوانين التي تم الاستقرار عليها بين دول العالم.
ففي هذه الحالة يتم اللجوء إلى قواعد الإسناد التي تكمن وظيفتها في إرشاد القاضي إلى القانون الواجب التطبيق على مثل هذا النوع من المنازعات.
ثانيا: موقف الفقه من مدى إلزامية قواعد الإسناد:
لا يوجد اتفاق بين الفقهاء حول مدى التزام القاضي بتطبيق قواعد الإسناد من تلقاء نفسه دون حاجة إلى تمسك الخصوم، وعلى الرغم من ذلك فإن الاتجاه الحديث في كل من مصر وفرنسا يذهب إلى التزام القاضي بتطبيق قواعد الإسناد من تلقاء نفسه دون حاجة إلى تسمك الخصوم بها طالما توافرت شروط انطباقها والتي تتمثل في توافر عنصر أجنبي في النزاع.
فقواعد الإسناد تُعتبر قواعد ذات صلة بالنظام العام تحمل أمر موجه إلى القاضي بتطبيقها في كل حالة تتحقق فيها شروط انطباقها، والقول بغير ذلك ينطوي على إهدار لإرادة المشرع الوطني.
فقواعد الإسناد مثلها مثل القواعد القانونية الأخرى التي يلتزم القاضي بتطبيقها دون حاجة إلى تمسك الخصوم بها، حيث لا يمكن إنكار أن قواعد الإسناد ما هي إلا قواعد قانونية، ولكنها تنطوي على بعض الخصوصية والتي تتمثل في اتصافها بأنها قواعد غير مباشرة لا تهدف إلى وضع حل للنزاع، ولكن الغرض الرئيسي منها يتمثل في بيان القانون الواجب التطبيق على النزاع الذي يتخلله عنصر أجنبي.
متى يجوز التمسك بتطبيق قواعد الإسناد:
وفقاً لما رآه الفقه الحديث في كل من مصر وفرنسا بأن قواعد الإسناد هي قواعد قانونية تتعلق بالنظام العام، فإن ذلك مؤداه أنه يجوز لأي من الخصوم التمسك بتطبيق قواعد الإسناد في أي حالة تكون عليها الدعوى ولو لأول مرة أمام محكمة النقض وذلك نظراً لتعلقها بالنظام العام.
والواقع أن هذا الرأي هو الأقرب للصواب ذلك أنه لا يوجد ثمة اختلاف بين قواعد القانون العادية وقواعد الإسناد من حيث التحليل الهيكلي لكل منهما فكلاهما يتكون من عنصري الفرض والحكم، كل ما في الأمر أن عنصر الفرض في قاعدة الإسناد ينقسم إلى عنصرين فرعيين وهما الفكرة المسندة وضابط الإسناد.
ومن ثم لا يوجد اختلاف بين القوة القانونية التي تتمتع بها كل من القواعد العادية وقاعدة الإسناد، فضلاً عن أنه إذا ما طالعنا القوانين وأمعنا النظر في صياغة قواعد الإسناد لوجدنا أن صياغتها تحمل في طياتها أمر للقاضي والخصوم بعد الحيد عنها طالما توافرت شروطها، ومن الأمثلة على ذلك ما يلي:
1- ما ورد في (المادة 12/1) من القانون المدني الأردني بأن: (يسري على الحالة المدنية للأشخاص وأهليتهم قانون الدولة التي ينتمون إليها بجنسيتهم. ومع ذلك ففي التصرفات المالية التي تعقد في المملكة الأردنية الهاشمية وتترتب آثارها فيها إذا كان أحد الطرفين أجنبيا ناقص الأهلية وكان نقص الأهلية يرجع إلى سبب فيه خفاء لا يسهل على الطرف الآخر تبينه ، فان هذا السبب لا يؤثر في أهليته).
فهذا النص يبين أن الشخص الأجنبي يتم تحديد أهليته وفقاً لقانون جنسيته، ومن ثم لا يجوز للقاضي الأردني أن يعامل الشخص الأجنبي معاملة الشخص الأردني من حيث الأهلية في الأحوال العادية، ولكن المشرع هنا يضع استثناء يؤدي إلى معاملة الأجانب بالقوانين المحلية المتعلقة بالأهلية حال كون نقصان أهليتهم راجع إلى سبب به خفاء مما قد يوقع المتعامل معهم في غلط يؤثر على استقرار المعاملات.
ومن ثم ففي المثال السابق لا يجوز اللجوء إلى تطبيق الاستثناء المتمثل في معاملة الأجنبي معاملة الوطني فيما يتعلق بالأهلية مالم تتوافر شروط انطباق هذا الاستثناء، وبمفهوم المخالفة أن القاضي ملزم دائماً بتطبيق القوانين الشخصية الأجنبية المتعلقة بالأجانب فيما يتعلق بأهليتهم في الأحوال العادية.
2- كذلك بمطالعة المادتين (14،15) من القانون المدني الأردني يتبين لنا أن المشرع يضع قاعدة عامة ويخرج عليها باستثناء وحيد، حيث نصت (المادة 14) على أن: (يسري قانون الدولة التي ينتمي إليها الزوج وقت انعقاد الزواج على الآثار التي يرتبها عقد الزواج ، بما في ذلك من اثر بالنسبة إلى المال) ، في حين نصت (المادة 15) على أن: (في الأحوال المنصوص عليها في المادتين السابقتين اذا كان أحد الزوجين أردنيا وقت انعقاد الزواج ، يسري القانون الأردني وحده فيما عدا شرط الأهلية للزواج).
فمن مطالعة النصين السابقين يتضح لنا أن قانون الزوج الأجنبي هو فقط الذي يسري عليه فيما يتعلق بالآثار المترتبة على عقد الزواج، ولا يجوز تطبيق القانون الأردني عليه في هذا الحالة إلا في حالة واحدة وهي أن يكون هذا الزوج أردنياً وقت إبرام الزواج حتى ولو تم تغيير جنسيته بعد الزواج وقبل رفع الدعوى.
3- هناك حالات يكون الإلزام فيها ليس في القاعدة ذاتها، وإنما في داخل القاعدة أيضاً، فهناك حالات يلزم فيها المشرع القاضي أن يتبع ترتيب معين دون أن يخضع ذلك لإرادته أو إرادة الخصوم، وذلك مثل ما ورد في (المادة 20/1) من القانون الأردني على أن: (يسري على الالتزامات التعاقدية قانون الدولة التي يوجد فيها الموطن المشترك للمتعاقدين اذا اتحدا موطناً فان اختلفا سرى قانون الدولة التي تم فيها العقد. هذا ما لم يتفق المتعاقدان على غير ذلك).
فهذا النص يضع للقاضي ترتيب داخل القاعدة ذاتها يلتزم باتباعه والمتمثل في البحث أولاً عن قانون الإرادة فإن لم يجد يطبق قانون الموطن المشترك، فإن لم يجد يطبق قانون بلد الإبرام.
فإذا كان القاضي ملزم باتباع الترتيب الداخلي داخل القاعدة فمن باب أولى أنه يكون ملزم بتطبيق القاعدة ذاتها دون حاجة إلى تمسك الخصوم بها.
“كل هذا يدل على أن عدم قيام القاضي بتطبيق قواعد الإسناد من تلقاء نفسه يعني إخلاله بالالتزام القانوني الواقع على عاتقه بإعمال القواعد القانونية واجبة التطبيق على المسألة القانونية المعروضة عليه[1]“.
ثالثاً: موقف القضاء من إلزامية قواعد الإسناد:
1- موقف القضاء الفرنسي:
في بداية الأمر كان اتجاه القضاء الفرنسي يميل إلى تعليق تطبيق قواعد الإسناد على تمسك الخصوم بها، متبنياً بذلك اعتبار أن القانون الأجنبي يمثل عنصر من عناصر الدعوى فلا يجوز اللجوء إليه ما لم يتمسك بتطبيقه.
وتطبيقاً لذلك قضت محكمة النقض الفرنسية في حكمها الشهير “BISBAL” بأنه لا يُنعى على محكمة الموضوع عدم تطبيقها للقانون الأجنبي من تلقاء نفسها ورجوعها إلى القانون الوطني باعتبارها صاحبة الولاية العامة للحكم على جميع علاقات القانون الخاصة[2].
إلا أن موقف القضاء الفرنسي مؤخرا تحول عن هذا التوجه آخذاً بما رآه الفقه الحديث ومعلياً من نظرة الفقه إلى قواعد الإسناد بأنها قواعد آمرة لا يوجد بينها وبين القواعد العادية ثمة خلاف من ناحية طبيعة كل منهما القانونية، وكان انعكاساً لذلك أن أصدرت محكمة النقض الفرنسية العديد من الأحكام التي تنطوي على نقض لأحكام المحاكم ذات الدرجات الأقل نظراً لعدم تطبيقهم لقواعد الإسناد من تلقاء أنفسهم.
وقد عللت محكمة النقض الفرنسية ذلك في أحد أحكامها بأن عدم تطبيق قواعد الإسناد بصورة مباشرة يمثل خرقاً لقاعدة الإسناد الوطنية والتي أشارت إلى تطبيق القانون الأجنبي مما يؤدي إلى وجود التزام على عاتق المحكمة بإعمال الحكم من تلقاء نفسها وتطبيق القانون الأجنبي الذي أشارت إليه قاعدة الإسناد[3].
2- موقف القضاء السويسري:
يذهب القضاء السويسري إلى إلزام القاضي بإعمال قواعد الإسناد من تلقاء نفسه حال توافر شروط انطباقها وذلك امتثالاً لما ورد في القانون الدولي الخاص السويسري الصادر عام 1988م بإلزام القاضي بتطبيق القانون الأجنبي الذي أشارت إليه قواعد الإسناد.
3- موقف القضاء المصري:
بداية نشير إلى أن المشرع المصري لم يأتي بنص صريح يلزم بمقتضاه القاضي الوطني من ضرورة تطبيق قواعد الإسناد حال توافر شروط انطباقها، إلا أن المطالع لأحكام محكمة النقض المصرية يجد أنها تميل إلى اعتبار قواعد الإسناد ذات صلة بالنظام العام، مما يعني ضرورة تطبيقها من تلقاء القاضي دون حاجة إلى تمسك الخصوم بها، فلقد قضت محكمة النقض المصرية في حكمها رقم ١٧ لسنة ٢٨ قضائية بأن: (نص المادة ١٤ من القانون المدني نص آمر متعلق بالنظام العام يسري بأثر فوري، وهذا النص صريح في أنه يكفي أن يكون أحد الزوجين مصرياً وقت الزواج ليكون القانون المصري وحده هو الواجب التطبيق).
والنص الذي تتحدث عنه المحكمة هو أحد النصوص الذي يحمل قاعدة إسناد تشير إلى انطباق القانون المصري حال كون أحد الزوجين مصرياً وقت انعقاد الزواج[4].
4- موقف القضاء الأردني:
إن المطالع لأحكام القضاء الأردني يجده يميل إلى اعتبار قواعد الإسناد قواعد متعلقة بالنظام العام، مما يؤدي إلى بطلان كل عمل ناتج عن غض الطرف عنها وعدم الأخذ بما تقضي به تلك القواعد، وهذا يتضح مما قضت به محكمة بداية عمان بصفتها الاستئنافية في حكمها رقم 2227 لسنة 2020 عندما قضت بأن: (أخطأت محكمة الدرجة الأولى في القرار المستأنف في الإسناد عندما لم تعالج تنازع القوانين ولم تقم بقراءة العقد الذي أحال إسناد القانون واجب التطبيق إلى القانون البحريني وذلك على الصفحة السادسة الفقرة الربعة وإن اعتمادها إلى الإسناد للقانون الأردني في معالجة الدعوى يعتريه البطلان كون قواعد الإسناد في العقد الموقع تشير على تطبيق القواعد القانونية في دولة البحرين).
إذن يتضح مما سبق أن الاتجاه الراجح على المستوى الدولي يميل إلى اعتبار أن قواعد الإسناد ذات صلة بالنظام العام مما يؤدي ذلك إلى ضرورة قيام القاضي بتطبيقها من تلقاء نفسه دون حاجة إلى تمسك الخصوم بها.
ولكن يثار التساؤل حول الحكم المترتب على إشارة قاعدة الإسناد إلى قانون أجنبي فهل يكون الخصوم ملزمين بإثبات هذا القانون أم أن القاضي هو من يتولى تطبيق القانون الأجنبي دون حاجة إلى إثباته؟
رابعاً: إثبات القانون الأجنبي الذي أشارت إليه قواعد الإسناد:
بداية نشير إلى أن الخصوم غير ملزمين بإثبات القانون الوطني أمام القاضي، حيث يفترض في القاضي أنه ملم بكافة القوانين الوطنية، ويقصد بالقانون هنا القانون بمعنها الواسع وليس مجرد القواعد الصادرة عن السلطة التشريعية، حيث إن القاضي يفترض به العلم بكافة مصادر القاعدة القانونية التي بينتها (المادة 2) من القانون المدني الأردني التي نصت على أن:
- تسري نصوص هذا القانون على المسائل التي تتناولها هذه النصوص بألفاظها ومعانيها ولا مساغ للاجتهاد في مورد النص .
- فاذا لم تجد المحكمة نصاً في هذا القانون حكمت بأحكام الفقه الإسلامي الأكثر موافقة لنصوص هذا القانون ، فان لم توجد فبمقتضى مبادئ الشريعة الإسلامية.
- فان لم توجد حكمت بمقتضى العرف ، فان لم توجد حكمت بمقتضى قواعد العدالة ، ويشترط في العرف أن يكون عاما وقديما ثابتا ومطردا ولا يتعارض مع أحكام القانون أو النظام العام أو الآداب. أما إذا كان العرف خاصا ببلد معين فيسري حكمه على ذلك البلد.
- ويسترشد في ذلك كله بما أقرره القضاء والفقه على ألا يتعارض مع ما ذكر.
إلا أن المشكلة تدق حال تطبيق قانون أجنبي على النزاع عندما تشير إليه قواعد الإسناد، فهل يفترض أيضاً في قاضي الموضوع العلم به أم يتعين على الخصوم إثباته؟
الواقع أن الفقه لم يتفق على حكم موحد في هذا الشأن: حيث ذهب بعض الفقه إلى اعتبار أن القانون الأجنبي هو مجرد واقعة يتعين على من يتمسك به أن يشرع في إثباته أمام القاضي الوطني، ذلك أن تكليف القاضي بالبحث عن القانون الأجنبي واستبيان أحكامه هو تكليف بمستحيل.
ولكن ذهب الرأي الغالب في الفقه إلى أنه في حال إشارة قواعد الإسناد الوطنية إلى قانون أجنبي يطبق على النزاع الذي يتخلله عنصر أجنبي فإن هذا القانون يكون ملزماً للقاضي مثله مثل القانون الوطني، مما يتعين على القاضي أن يبحث عن هذا القانون دون حاجة إلى قيام الخصوم بإثباته[5].
والواقع أن المطالع لأحكام القضاء في كل من مصر وفرنسا يجد أن القضاء متردد بين اعتبار القانون الأجنبي واقعة يتعين على الخصوم إثباته وبين اعتباره قانون مثله مثل القانون الوطني يتعين على القاضي تطبيقه دون حاجة إلى إثباته من قبل الخصوم.
أما عن القضاء الأردني فيبدو أنه يعتبر أن القانون الأجنبي مجرد واقعة مما يجيز للمحكمة أن تطلب من الخصوم إثباته وهذا ما يتضح من مطالعة حكمة محكمة بداية عمان بصفتها الاستئنافية رقم 3927 لسنة 2019 والتي قضت فيه بأن: (يجوز للمحكمة تكليف أحد الأطراف بإثبات القانون الأجنبي وهي مسالة متعلقة بالنظام العام).
خامساً: بعض اجتهادات محكمة التمييز بشأن القوة الملزمة لقواعد الإسناد:
ورد في حكم محكمة التمييز بصفتها الحقوقية رقم 1456 لسنة 2020 ما يلي:
أخطأت محكمتا الموضوع في تطبيقهما القانون الأردني على وقائع الدعوى إذ أن قواعد الإسناد في المنازعات الناشئة عن التزامات عقدية تتبع لقانون الدولة التي يوجد فيها موطن مشترك للفريقين أو لقانون الدولة التي نشأ فيها الالتزام سنداً للمادة (20) من القانون المدني.
وورد في حكم محكمة التمييز بصفتها الحقوقية رقم 3540 لسنة 2017 ما يلي:
إذا لم يكن الأطراف قد اتفقوا على القانون الواجب التطبيق اتفاق التحكيم فيجب عندئذ تطبيق القاعدة التي تحيل إليها قواعد الإسناد في قانون المحكمة التي تنظر في صحة أو بطلان الاتفاق.
وجاء في حكم محكمة التمييز بصفتها الحقوقية رقم 3460 لسنة 2014 ما يلي:
أخطأت محكمة الاستئناف بعدم إعمال رقابتها ابتداء على قواعد الإسناد لتحديد القانون الواجب تطبيقه على النزاع هل هو قانون التجارة الأردني أم قانون التجارة الإماراتي وذلك خلافاً لأحكام المادتين (20 و22) وبدلالة المادة (27) من القانون المدني الأردني والمادة (30) من القانون المدني الإماراتي.
إعداد/ أحمد منصور.
[1] د/حمدان بن درويش الغامدي، دور القاضي الوطني في إعمال القانون الأجنبي وإثباته 750، 751.
[2] أنظر د/حمدان بن درويش الغامدي، دور القاضي الوطني في إعمال القانون الأجنبي وإثباته ص 756.
[3] أنظر الأستاذ الدكتور/ هشام صادق، الدكتور/ عكاشة عبد العال، التنظيم القانوني الموضوعي والإجرائي للعلاقات الخاصة الدولية، الجزء الأول، 2021، دار الفتح، ص150، مشار إليه لدى د/حمدان بن درويش الغامدي، دور القاضي الوطني في إعمال القانون الأجنبي وإثباته ص 757.
[4] راجع المادة 14 من القانون المدني المصري.
[5] أنظر أحمد الفضلي، قواعد الإسناد بيم إلزامية التطبيق ومشكلة إثبات القانون الأجنبي “دراسة مقارنة”، 2020، مجلة العلوم القانونية، ص132.
