العرف الدولي
العرف هو أول مصادر القانون الدولي وأقدمها على الإطلاق، وإليه يرجع الفضل في نشأة واستقرار معظم قواعد القانون الدولي العام، فهو يعتبر بمثابة قانون غير مكتوب تمتع بغزارة المادة، والتي جعلت منه مصدراً رئيسياً من مصادر القانون على المستوى الدولي وكذلك الداخلي حتى صارت قاعدته المشهورة “ المعروف عرفاً كالمشروط شرطاً “من أهم القواعد القانونية وأرسخها الآن، ولا يكاد يخلو منها أي نظام قانوني .
أولاً : مصادر القانون الدولي :
رابعاً : المصادر التي ينشأ عنها العرف الدولي
خامساً : أحد أحكام محكمة العدل الدولية بشأن العرف الدولي
أولاً : مصادر القانون الدولي :
أوردت (المادة 38 ) من النظام الأساسي لمحكمة العدل الدولية مصادر القانون الدولي العام بنصها على أنه :
” 1- وظيفة المحكمة أن تفصل في المنازعات التي تُرفع إليها وفقاً لأحكام القانون الدولي وهي تطبق في هذا الشأن:
- الاتفاقيات الدولية العامة والخاصة التي تضع قواعد معترف بها صراحة من جانب الدول المتنازعة .
- العادات الدولية المرعية المعتبرة بمثابة قانون دل عليه تواتر الاستعمال.
ج- القانون العامة التي أقرتها الأمم المتمدنة .
د- أحكام المحاكم ومذاهب كبار المؤلفين في القانون العام في مختلف الأمم، ويعُتبر هذا أو ذاك مصدراً احتياطياً لقواعد القانون وذلك مع مراعاة أحكام (المادة 59).
2- لا يترتب على النص المتقدم ذكره أي إخلال بما للمحكمة من سلطة الفصل في القضية وفقاً لمبادئ العدل والإنصاف متى وافق أطراف الدعوى على ذلك “.
وقسم الفقهاء مصادر القانون الدولي العام وفق ما جاء بنص (المادة 38 ) من النظام الأساسي لمحكمة العدل الدولية ([1])إلى :
مصادر أساسية وهي :
- المعاهدات الدولية .
- والعرف الدولي .
- مبادئ القانون العامة .
والمصادر الاحتياطية فهي :
- أحكام المحاكم .
- وأراء الفقه .
- مبادئ العدل والإنصاف .
وقد كان العرف الدولي أهم مصادر القانون الدولي حتى القرن التاسع عشر حتى حلت محله المعاهدات الدولية([2]) لكون معظم قواعد القانون الدولي قد نشأت عن طريق المعاهدات الدولية وأصبح العرف الدولي يليها في ترتيب مصادر القانون الدولي .
ثانياً : ماهية العرف الدولي :
قد قيل : ” العرف في القانون الدولي يعتبر بمثابة قانون غير مكتوب ” ([3]).
والفقرة 2 من (المادة 38 ) من نظام محكمة العدل الدولية تعتبر ” العرف الدولي بمثابة حجة ناجمة عن التعامل العام الذي له قوة القانون ” وتعتبره أيضاً مصدراً من مصادر حقوق الدول والتزاماتها في علاقاتها المتبادلة ([4]).
والعرف الدولي يمكن تعريفه بأنه: ” مجموعة من القواعد القانونية التي تنشأ في المجتمع الدولي نتيجة لتكرار تصرفات دولية معينة على وتيرة واحدة مدة معينة من الزمن ، يترتب عليها التزام الدول في تصرفاتها بعضها اتجاه البعض الآخر مع الاعتقاد بضرورة الالتزام بهذا التصرف عند تكرار الحالات المماثلة ([5]) ” .
ومن نتاج ذلك نجد أن القاعدة الدولية العرفية تنشأ من قيام الدول بعمل أو أعمال متماثلة لفترة من الزمن مع الشعور بإلزامية تلك الأعمال أو التصرفات ولا يوجد فترة زمنية معينة للقول بنشوء القاعدة العرفية فقد تطول المدة الزمنية وقد تقّصر نسبياً ، وتكتسب القاعدة العرفية إلزاميتها من تواتر الدول على استخدمها ورغبتها في استمرار هذا السلوك واعتباره قاعدة عرفية.
كما أن معظم بنود المعاهدات الدولية تكون تقنين لما استقر عليه العرف الدولي قبل إبرامها .
ويتميز العرف الدولي بعناصر ثلاث وهي :
- استمرار تكوين القاعدة العرفية خلال فترة من الزمن .
- الاعتراف بالقاعدة العرفية أو الإقرار العام بها من قبل المجتمع الدولي .
- الاعتقاد بالصفة الآمرة أو الإلزامية للقاعدة العرفية .
ثالثاً : أركان العرف الدولي :
يشترط للقول بنشوء القاعدة العرفية القاعدة أن تشتمل على عنصران يمثلان ركنيها المادي والمعنوي، العنصر الأول هو تكرار التصرف في الحالات المماثلة لفترة من الزمن وهذا هو الركن المادي، والعنصر الثاني الاعتقاد بإلزامية هذا التصرف بين أغلب الدول وهذا هو الركن المعنوي، وتفصيل ذلك على النحو التالي :
1_ الركن المادي:
يتمثل الركن المادي للقاعدة العرفية في العادة، ومعنى ذلك تكرار الأعمال أو التصرفات المتماثلة من دول مختلفة في أمر أو أمور معينة، فاذا ما كان واضحاً أن الدول تسير على نهج واحد إزاء نوع معين من التصرفات، ففي هذه الحالة يمكن استخلاص وجود قاعدة عرفية.
ولا يشترط أن يكون التصرف إيجابيا، بل يمكن أن تنشأ القاعدة العرفية من التصرفات السلبية كذلك كامتناع الدول عن الرد أو الاحتجاج أو الرفض تجاه تصرف معين .([6])
وقد أيدت محكمة العدل الدولية ذلك في حكمها الصادر في 7/9/1927 في قضية اللوتس([7]) والذي جاء فيه: ” إن العرف قد يترتب على أساس الامتناع عن اتخاذ تصرف في حالة معينة متى اقترن هذا الامتناع بالركن المعنوي ” .
ولا يكفي لتحقق الركن المادي مجرد تكرار التصرفات، بل يجب أن تصادف هذه التصرفات قبولا ًمن الدول التي صدرت في مواجهتها، وأن يستمر هذا القبول في الحالات المطابقة، كما يجب أن يكون التصرف عاماً يتم ممارسته في جميع الحالات المماثلة وهذا ليس معناه أن تمارسه الدول كافة للقول أنه عام بل يكفي أن يُمارس من جانب أغلب الدول فالمقصود هو عمومية التصرف وليس الإجماع عليه .
وقد دفع ذلك الفقه الدولي للتفرقة بين نوعين من العرف هما العرف الدولي ويتضمن الأحكام التي تتصرف أغلب الدول وفقاً لها، والعرف الخاص ويتضمن الأحكام التي تتصرف طبقاً لها بعض الدول التي تتشارك أو تجمعها روابط مشتركة كتقارب الحضارة ووحدة الجنس أو اللغة أو العقيدة وتجمعها مؤسسات أو تنظيمات إقليمية كالدول العربية والإسلامية .
وتعد دول الاتحاد الأمريكي من الدول الشهيرة بالعرف الخاص بينها فقد جاء في قرار محكمة العدل الدولية الصادر بتاريخ 20 تشرين الثاني / نوفمبر1950 في قضية حق الالتجاء بين كولومبيا والبيرو أنه على الدول التي تستند إلى هذه الطرق ( العرف الخاص ) أن تثبت وجوده([8]) .
مع ملاحظة أن أثر هذا التصرف يقتصر على الدول التي أقرته وقبلته في تعاملاتها المستمرة .
أما بالنسبة لشرط المدة فيرى البعض ([9]) ونحن نؤيده في ذلك أن شرط المدة مرتبط بقبول القاعدة العرفية، وعليه إذا ما تحقق القبول للقاعدة العرفية فور ممارستها من جانب الدول فإن شرط المدة في هذه الحالة يضحي غير ذو أهمية، أما إذا تأخر قبول الدول للقاعدة فيتعين مرور فترة زمنية معينة حتى يتم قبول هذه القاعدة من جانب الدول في المجتمع الدولي .
2_ الركن المعنوي:
يتمثل الركن المعنوي للقاعدة العرفية في الاعتقاد الذي يتولد لدى الدول بأن التصرفات المادية الصادرة منها، أو التي تطبقها تتمتع بالصفة الآمرة وملزمة قانوناً لها .
وقد أشارت محكمة العدل الدولية في (المادة 38 ) من نظامها الأساسي إلى أن العرف المقبول بين الدول يعتبر قانوناً بدلالة الاستعمال المتواتر له، وقد تأيد ذلك بحكمها الصادر في 20/11/1950 الخاص بحق الالتجاء السياسي والذي تضمن أنه: ” ما من دولة تستطيع أن تتمرد على حكم عرفي ثبت استقراره ” .
ويُميز الركن المعنوي العرف الدولي عن قواعد المجاملات الدولية، فالأخيرة تنطوي على الركن المادي المتمثل في تكرار التصرف من جانب الدول وقد يستمر ذلك لفترة زمنية، ولكن دون الاعتقاد بإلزامية هذا التصرف، وبالتالي فلا تمتلك قواعد المجاملات الصفة القانونية للقاعدة العرفية.
ورغم أن تكرار التصرف المتماثل أو الأعمال المتماثلة في الحالات ذاتها يساعد على انشاء القاعدة العرفية إلا أنه غير كافي، فلابد أن يصحب ذلك التكرار اعتقاد بإلزامية ذلك التصرف لاكتسابه الصفة القانونية للقاعدة العرفية.
هذا وقد ذهب القضاء الدولي إلى أنه لا يشترط للقول بوجود القاعدة العرفية أن تعترف الدول صراحة باعتبارها كذلك، بل يكفي أن تكون هناك ممارسة عامة للتصرف وقبولاً له\، لذا فإن عدم الاعتراض على القاعدة العرفية أو التزام الصمت بشأنها لا يؤثر على توافر الركن المعنوي لها([10]) .
وقد أكدت محكمة العدل الدولية في قرارها الصادر في 20 فبراير1969 على أن الاقتناع بإلزامية القاعدة العرفية هو الذي يجعل العرف نافذاً في القانون الدولي وذلك في قضية المسطح القاري لبحر الشمال([11]) والذي جاء فيه أن الأعمال أو التصرفات التي تؤخذ كقاعدة عرفية يجب أن تظهر بطبيعتها أو بالشكل الذي تمت بموجبه، قناعة بأن هذا التصرف أصبح ذو صفة إلزامية بوجود قاعدة قانونية .
رابعاً : المصادر التي ينشأ عنها العرف الدولي ([12]) :
لا شك في أن هناك تعدد في مصادر التصرفات التي ينشأ عنها العرف الدولي وهذه التصرفات قد تكون صادرة عن أجهزة داخلية للدولة أو عن الأجهزة الدولية وذلك على النحو التالي :
1_ التصرفات الصادرة عن الأجهزة الداخلية للدولة:
تصدر هذه التصرفات عن السلطات الموجودة في الدولة من تنفيذية وتشريعية وقضائية وتأخذ الأشكال الآتية :
- التعليمات والأوامر الصادرة عن الحكومة والوزارات المختلفة تساهم في تكوين أو انشاء العرف الدولي ومثال ذلك التعليمات الصادرة من الحكومات وقت الحرب ودورها في خلق العرف الدولي في قواعد الحرب البرية والبحرية والجوية، والمراسلات الدبلوماسية في العلاقات الخارجية للدولة وتصريحات المندوبين عن الدول في المؤتمرات الدولية .
- القوانين التي تسنها السلطة التشريعية في الدولة، وتتعلق بالمسائل الدولية كتشريعات الجنسية، ومعاملة الأجانب، وتنفيذ الأحكام الأجنبية، كما أن غالبية القواعد العامة للقانون الدولي للبحار جاءت نتاج التشريعات الداخلية للدول، وغير ذلك من التشريعات ذات الصلة الدولية.
- أحكام المحاكم والقواعد القانونية الداخلية والتي تطبق في التصرفات الدولية كقاعدة العقد شريعة المتعاقدين لا يجوز نقضه أو تعديله إلا بإرادة طرفيه، والتصرف وفق مقتضيات حُسن النية وهي قواعد ثابتة ومعروفة في المجتمع الدولي .
2_ التصرفات الصادرة عن الأجهزة الدولية:
تتنوع كذلك التصرفات المنشئة للعرف والصادرة عن الأجهزة الدولية ما بين أحكام المحاكم الدولية والمعاهدات الدولية وتصرفات المنظمات الدولية وذلك على النحو التالي :
- أحكام المحاكم الدولية والتحكيم الدولي قد ساهمت في تكوين العرف الدولي عن طرق القواعد القانونية التي تالتي تطبقها مثل قواعد المسئولية الدولية وتفسير المعاهدات وغيرها .
- المعاهدات الدولية سواء العامة والتي تعتبر معاهدات شارعه للعرف الدولي مثل معاهدة فيينا 1851 والتي تضمنت ترتيب الممثلين السياسيين، واتفاقيات لاهاي 1899، 1907 وميثاق الأمم المتحدة، وكذا المعاهدات الخاصة إذا تكررت شروطها بين عدة دول على مر الزمن قد ينشأ عنها عرف مُثبت للقاعدة القانونية.
- التصرفات والقرارات التي تصدر عن المنظمات الدولية.
مزايا وعيوب العرف الدولي :
العرف الدولي كمصدر من مصادر القانون الدولي له مزايا تتمثل في أن قواعده مرنة وليست جامدة، ولذلك فهي قابلة للتطور والتغير لتواكب وتلبي احتياجات المجتمع الدولي، أما عيوبه فنجدها في عدم وضوح قواعده وإمكانية التهرب من الالتزام بها من جانب الدول لكونها غير مُقننة، كما يثور عند تطبيقها الكثير من الاختلاف وتعدد التفسيرات لها، فضلاً على أن قواعده بطيئة التطور لحاجتها لفترة طويلة من الزمن حتى تستقر بين الدول .
خامساً : أحد أحكام محكمة العدل الدولية بشأن العرف الدولي ([13]) :
ورد في حكم محكمة العدل الدولية الصادر بتاريخ 20/2/1969 في قضية الجرف القاري لبحر الشمال فيما بين ألمانيا الاتحادية والدنمارك وألمانيا الاتحادية وهولندا بالفقرات من 60 : 82 بشأن اعتبار مسألة تساوي البعد([14]) قاعدة من قواعد القانون الدولي العرفي أنه :
” رأت المحكمة وقد رفضت دفوع الدانمارك وهولندا، أن مبدأ تساوي البعد كما ورد في اتفاقية جنيف لم تقترحه لجنة القانون الدولي على اعتبار أنه قاعدة من قواعد القانون الدولي الآخذة في الظهور فلا يمكن القول أن تلك المادة قد عكست أو بلورت مثل هذه القاعدة.
وأكدت ذلك حقيقة أن لكل دولة أن تُبدي تحفظاتها بشأن المادة 6 لدى التوقيع على الاتفاقية أو التصديق عليها أو الانضمام إليها … ونظراً لأنها غير مستثناة من إمكانية التحفظ فإنه يصح الاستدلال من ذلك على أنها لا تعد بأنها تمثل قانوناً عرفياً آخذًا في الظهور .
وبالإضافة إلى ذلك فبينما قد يدل الاشتراك الكبير والبعد عن التمثيل الواسع في اتفاقية ما ،على أن احدى قواعد الاتفاقية أصبحت قاعدة من قواعد القانون الدولي، فإن عدد المصدقين والمنضمين في هذه الحالة لا يكاد يكون كافياً .
وفيما يتعلق بعامل الزمن، فعلى الرغم من أن مرور مجرد فترة قصيرة من الوقت ليس بالضروري حائلاً دون تكون قاعدة جديدة من قواعد القانون الدولي العرفي على أساس ما كان أصلاً قاعدة تقليدية صرفه، فلا غنى عن أن تكون ممارسة الدول خلال تلك الفترة، بما فيها الدول التي تتأثر مصالحها بصفة خاصة، واسعة ومتسقة تقريباً وفقاً لمعنى الحكم المحتج به، وأن تكون قد جرت على نحو يًظهر اعترافاً عاماً بأن الأمر يتعلق بقاعدة من قواعد القانون.
وقد استُشهد بحوالي 15 حالة وافقت فيه الدول المعنية أن ترسم أو رسمت فعلاً الحدود المعنية وفقاً لمبدأ تساوي البعد، ولكن ليس هناك أي بينة تشير الي أنها فعلت ذلك لأنها شعرت أنها مُلزمة قانوناً لرسم الحدود على ذلك النحو بسبب وجود قاعدة من قواعد القانون الدولي العرفي ، والحالات المستشهد بها غير حاسمة وغير كافية الدلالة على ممارسة راسخة.
وبناءً على ذلك خلصت المحكمة إلى أن اتفاقية جنيف لم تكن في أصلها ومنذ بدء سريانها توضيحاً لقاعدة إلزامية من قواعد القانون الدولي العرفي تأمر بتطبيق مبدأ تساوي البعد وأثرها اللاحق لم يكن مكوناً لمثل هذه القاعدة، وبالمثل كانت ممارسة الدول حتى الآن غير كافية لهذا الغرض ” .
كتابة : رفعت حمدي
[1])) د\ طالب رشيد يادكار ، مبادئ القانون الدولي العام ص 69: 70 ، الطبعة الأولي 2009 ، موكرياني ، أربيل.
[2])) د\ طالب رشيد يادكار ، المرجع السابق ص 72.
([3]) د/ علي خليل إسماعيل الحثيثي ، القانون الدولي العام الجزء الأول المبادئ والأصول ص 81 ، دار النهضة العربية 2010 ، القاهرة.
[4])) د\ شارل روسو ، القانون الدولي العام ص 81 ، ترجمة شكر الله خليف و عبدالمحسن سعد ، طبعة 1987 ، الأهلية للنشر والتوزيع ، بيروت.
[5])) د\ محمد نصر محمد ،الوسيط في القانون الدولي ص203، الطبعة الأولي 2012 مكتبة القانون والاقتصاد ، الرياض.
[6])) د/ علي خليل إسماعيل الحثيثي ، القانون الدولي العام الجزء الأول المبادئ والأصول ص 82 ، دار النهضة العربية 2010 ، القاهرة.
[7])) د\ محمد نصر محمد ، المرجع السابق ص 204 وما بعدها. قضية اللوتس 1927 رُفعت الي محكمة العدل الدولية بسبب التصادم بين السفينة الفرنسية ( اللوتس ) والسفينة التركية ( بوز كرت ) في أعالي البحار المتاخمة مما أدي لغرق السفينة التركية .
[8])) د\ شارل روسو ، المرجع السابق ص 83.
([9]) د\ محمد نصر محمد ، المرجع السابق ص 204 ، 205.
([10]) د\ محمد نصر محمد ، المرجع السابق ص 205. ومشار اليه أيضاً د\ محمد يوسف علوان ، القانون الدولي العام ص171 ، الطبعة الأولي 1996 ، عمان ، الأردن .
[11])) د\ شارل روسو ، المرجع السابق ص 83 ، 84. ويراجع أيضاً موجز الأحكام والفتاوي والأوامر الصادرة عن محكمة العدل الدولية في الفترة من 1948 – 1991 ، منظمة الأمم المتحدة 1992 ص 95 وما بعدها ST\LEG\SER.F\1 -.
([12]) د/ علي خليل إسماعيل الحثيثي ، القانون الدولي العام الجزء الأول المبادئ والأصول ص 85 ، دار النهضة العربية 2010 ، القاهرة ، ويراجع م / علي على منصور ، الشريعة الإسلامية والقانون الدولي العام ص 83 ، المجلس الأعلى للشئون الإسلامية – لجنة الخبراء ، القاهرة 1971 ، د\ محمد نصر محمد ، المرجع السابق ص 207 ، 2018.
([13]) موجز الأحكام والفتاوي والأوامر الصادرة عن محكمة العدل الدولية في الفترة من 1948 – 1991 ص 98، منظمة الأمم المتحدة 1992 ST\LEG\SER.F\1 -.
[14])) مبدأ تساوي البعد: المقصود به ان جميع أجزاء الجرف القاري تعتبر تابعة للدولة الساحلية التي تكون اقرب اليها من اي نقطة علي ساحل الدولة الأخرى.
